Dott. Michele De Luca
Nell’ambito del diritto processuale penale, l’ascolto delle intercettazioni peer via diretta costituisce un diritto fondamentale della difesa. In altre parole, è grazie ad esso che si può assicurare la fase del contraddittorio e dunque l’effettività del diritto di difesa.
Malgrado ciò, il ricorso all’uso delle intercettazioni nel giudizio di riesame può essere sottoposto a delle limitazioni, in particolar modo nei momenti in cui avvenga un ritardo nell’accesso alle tracce audio o vi sia un impedimento tecnico. La Cassazione si è pronunziata sul punto, con la Sentenza n. 35923/2025. La Suprema Corte ha voluto contemperare le suddette limitazioni, e ha stabilito che, se vi sono impedimenti tecnici motivati e oggettivi, le conversazioni intercettate possono comunque venire impiegate nel giudizio di riesame, seppure manchi un preventivo ascolto diretto da parte della difesa.
Il quadro normativo di riferimento
Per il quadro normativo di riferimento ci riferiamo all’art. 293, co. 3, del Codice di Procedura Penale (c.p.p.), il quale prevede che il legale difensore abbia diritto a esaminare ed estrarre copia dei verbali delle comunicazioni e delle conversazioni intercettate. Oltre a ciò, anche ad ottenere la trasposizione, su supporto idoneo, delle registrazioni.
Un’altra disposizione legislativa in materia, rinvenuta nell’art. 268 c.p.p., è stata ritenuta parzialmente illegittima dalla Corte Costituzionale, Sent. n. 366/2008, nella parte in cui la stessa non contempla la possibilità, per il difensore, all’ottenimento della trascrizione delle registrazioni non depositate, in seguito alla notifica dell’ordinanza cautelare. Nel verdetto, la Corte Costituzionale ha voluto discorrere dell’importanza di conoscere le registrazioni originali, che non possono essere sostituite da trascrizioni sommarie.
La giurisprudenza sulla nullità per mancato ascolto
Stando alla giurisprudenza di legittimità, il mancato ascolto diretto, o l’accesso alle tracce audio intercettate, sono lesioni al diritto di difesa. In quanto tali, possono portare alla dichiarazione di nullità d’ordine generale sulla base dell’art. 178 lett. c) c.p.p. Le prove in questione divengono così inutilizzabili nel procedimento cautelare (in questo senso, una Sentenza della Cassazione a Sez. Un. n. 20300/2010). Ancora, la giurisprudenza di legittimità, in una precedente occasione, aveva chiarito che la nullità richiamata si verifica a prescindere dalla causa: non ha quindi importanza che si si tratti di un rifiuto ingiustificato del pubblico ministero o di un impedimento tecnico. Quanto affermato è riportato nella Sent. Cass. n. 26447/2021.
Il principio dell’impossibilità oggettiva e la deroga
Torniamo alla Sent. n. 35923/2025 della Cassazione. Questa è responsabile dell’introduzione di una vera innovazione in materia, poiché riconosce che l’impossibilità materiale all’esecuzione tempestiva dell’ascolto diretto può, in determinati casi, costituire un’eccezione alla nullità, e dunque consentire l’impiego delle intercettazioni nel giudizio di riesame. Si realizza così una svolta in confronto a quanto stabilito in precedenza. La condizione è che vi sia una congrua motivazione espressa dal pubblico ministero, e che la medesima sia ritenuta valida dal giudice cautelare.
Come la Cassazione ha avuto modo di precisare nella medesima sentenza, a proposito dell’impedimento tecnico (come nella fattispecie trattata, il fermo applicativo dell’archivio digitale a causa di manutenzione straordinaria), le conversazioni intercettate possono comunque trovare impiego. In ciò la Suprema Corte ha rinviato i rimedi difensivi alla revoca della misura cautelare ex art. 299 c.p.p. e all’impugnazione ex art. 310 c.p.p., a conferma di quanto stabilito anche dal Tribunale della Libertà (Tribunale del Riesame, che si pronuncia rapidamente sui ricorsi avverso provvedimenti limitativi della libertà personale).
Il caso pratico e il ricorso in Cassazione
Nel caso sul quale la Cassazione è stata chiamata a decidere, si è trattato di un incidente cautelare per i delitti d’omicidio aggravato e porto illegale d’arma comune da sparo, che era stata impiegata nell’omicidio. Era stata applicata, nei confronti dell’indagato, la massima misura restrittiva. Ora, la difesa aveva impugnato il provvedimento, sulla base che non era stato ascoltato direttamente l’audio dell’intercettazione chiave, malgrado ciò fosse stato richiesto subito dalla difesa con richiesta all’Ufficio della Procura.
Il Tribunale del Riesame si era pronunciato per il respingimento dell’eccezione sollevata, sull’argomentazione che il mancato ascolto per via diretta della comunicazione intercettata, e che aveva condotto all’individuazione dell’indagato, non era stata dovuta a un rifiuto da parte del PM, bensì a uno stato oggettivo (fermo applicativo dell’archivio digitale, dovutamente alla manutenzione straordinaria del software, e il relativo test di verifica del sistema era stato fissato per una data successiva all’udienza di riesame). Pertanto, per il Tribunale del Riesame, non vi erano le ragioni per ritenere che il procedimento tenuto fosse stato lesivo del diritto di difesa. Per il Tribunale della Libertà, come anticipato, la difesa avrebbe potuto ad ogni modo adire l’art. 299 c.p.p., ovvero avanzare istanza di revoca della misura cautelare, e, nell’eventuale rigetto, restava in potere alla difesa impugnare il relativo provvedimento, sulla base dell’art. 310 c.p.p.
Le motivazioni alla base del ricorso
L’avvocato difensore avanzava allora ricorso in Cassazione, con la motivazione che il Tribunale del Riesame aveva apposto la distinzione tra il rifiuto o il ritardo ingiustificato del PM e l’impedimento tecnico a procedere. L’avvocato richiamava al riguardo la Sent. Cass. n. 3371/2024, per la quale il mancato ascolto per via diretta delle intercettazioni dà luogo in ogni caso alla nullità del provvedimento. Ciò in quanto, il diretto ascolto dell’audio, è strumento necessario per dar modo alla difesa di consultare tutte le fonti di prova a carico dell’imputato. A detta del legale difensore, nel caso specifico, sarebbe stato onere dell’accusa consentire tutto il necessario per dare accesso alle tracce audio delle intercettazioni, dato che un inconveniente tecnico non avrebbe potuto gravare sulle ragioni della difesa.
Impossibilità nel procedere all’ascolto delle intercettazioni, la pronuncia ad opera della Cassazione
Per la Cassazione, l’ordinanza impugnata era invece corretta, e perciò ha respinto il ricorso. La Corte ha precisato che, qualora sussista un impedimento tecnico motivato, riconosciuto dal giudice, l’impiego delle intercettazioni nel riesame non costituisce violazione del diritto di difesa. È questa l’importante deroga prevista nella sentenza, stando a quanto adesso considerato dalla Cassazione in merito all’oggettiva impossibilità di procedere all’ascolto nei ristretti tempi d’attivazione dell’impugnazione cautelare. La Suprema Corte si è quindi pronunciata positivamente a che si faccia utilizzo delle conversazioni intercettate anche in assenza dell’ascolto diretto, a patto che l’impedimento risulti oggettivamente motivato e non imputabile alla parte che avrebbe dovuto concedere l’autorizzazione.
Implicazioni pratiche e criticità del mancato ascolto delle intercettazioni ai fini del provvedimento cautelare
In definitiva, se l’impedimento tecnico viene giustificato con motivazione fornita dal pubblico ministero, ritenuta congrua e verificata dal giudice, e dunque l’impedimento tecnico non conduce alla nullità, può comunque esser fatto salvo il diritto di difesa. La difesa, infatti, a scopo di contestare l’impossibilità oggettiva ad avere accesso agli audio delle intercettazioni, può sollevare eccezioni sull’assenza di alternative organizzative, come i backup cautelativi, o quelle relative a sproporzioni (dunque incompatibilità) fra le difficoltà tecniche e l’urgenza del procedimento. In questo modo, il diritto alla difesa trova accoglimento e senza compromissione delle esigenze investigative.
Certo, vi è pur sempre la criticità per la quale vi sarebbe comunque un ridimensionamento della capacità difensiva, e in quanto si rinvia l’esercizio del pieno diritto di difesa solamente ad un momento posteriore a quello in cui trova generazione la misura cautelare. A quel punto, la diversa tempistica per procedere al riesame influirebbe inevitabilmente sulla libertà personale.
Le nuove disposizioni sull’ascolto delle intercettazioni, in conclusione
Bisogna affermare, malgrado le criticità riscontrate, che con la Sent. n. 35923/2025, è avvenuto un passo importante nel definire i limiti tra le garanzie processuali e le esigenze di tutela della prova. Per mezzo di essa si è avuto il riconoscimento che, in presenza d’impedimenti tecnici motivati e verificati dal giudice, l’uso delle intercettazioni nel giudizio di riesame può venire ammesso anche senza un ascolto diretto. In tal modo si realizza un equilibrio fra il diritto di difesa e la funzionalità delle indagini. Resta imprescindibile che la motivazione espressa dal pubblico ministero debba dimostrare rigorosamente l’impossibilità, e inoltre la difesa non può essere sprovvista degli strumenti rivolti a contestare eventuali false o insufficienti giustificazioni.
La tutela del diritto di difesa, in pratica, non può mai essere compromessa (nel senso che può far leva su altri strumenti), ma d’ora in avanti dovrà trovare bilanciamento rispetto a impedimenti tecnici oggettivi, con la condizione che gli stessi siano opportunamente motivati e valutati con rigore dal giudice.
