Dott. Michele De Luca
La riflessione sull’affidamento condiviso in Italia ha interessato almeno due decenni di dibattito parlamentare, nonché giurisprudenziale e di cultura politica. Fin dalla legge n. 54/2006, introduttiva dell’istituto dell’affidamento condiviso, si è avuta una tensione costante fra la dichiarata promozione della bigenitorialità e la persistenza di pratiche e atteggiamenti giuridici ancora incentrati sul modello del genitore prevalente.
A venir formulate, nel corso degli anni, diverse proposte normative volte a porre rimedio a una realtà percepita come “mancanza di respiro” della legge in confronto alle concrete esigenze di cura, educazione e mantenimento dei figli. Da ultimo il ddl n.832/2023, il cui iter non si è ancora concluso. I testi di riferimento comprendono, tra gli altri, la riforma Cartabia in tema di mediazione familiare, i decreti attuativi e altri disegni di legge che hanno animato il dibattito parlamentare.
Inquadramento normativo essenziale
Volendo procedere ad un primo inquadramento normativo, partiamo dalla legge n. 54/2006 già menzionata. La stessa riguarda il principio della bigenitorialità, e stabilisce l’introduzione dell’affidamento condiviso come regime normativo di riferimento (quello preferenziale), fondato su condivisione responsabile della cura e dell’educazione dei figli in seguito alla separazione dei coniugi.
E passiamo poi a quelli che, per il tema trattato, sono gli articoli più rilevanti del Codice Civile. Abbiamo l’art. 337 ter, a disciplina dell’affidamento condiviso, con tanto di riferimenti al diritto del minore a un rapporto equilibrato con entrambi i genitori e al regime di custodia, cura e istruzione.
A seguire, l’art. 337 septies, riguardante l’obbligo di mantenimento e altre forme d’assistenza dopo l’ingresso dei figli nell’età adulta, oltre alle definizioni di responsabilità e dei rapporti economici tra i genitori.
Altra disposizione codicistica molto rilevante la si rinviene nell’art. 315 bis C.c., a riguardo della tutela della figura genitoriale e delle misure relative all’indipendenza economica del figlio maggiorenne, e disciplina altresì la responsabilità genitoriale avanzata.
A parte la disciplina codicistica, si rinviene nella Costituzione italiana, all’art. 30, il diritto e il dovere dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli, insieme a principi di prossimità e vicinanza dell’assistenza.
E poi vi sono state riforme e riferimenti al diritto di mediazione familiare, come le Linee guida CNF 2017 e la già menzionata Riforma Cartabia. Parliamo qui d’incentivi alla mediazione e all’intervento precoce onde attenuare il contesto di contenzioso giudiziario.
Premessa storica sull’affidamento condiviso
Come premessa storica, vi sarebbe da menzionare il clima politico-giuridico e la resistenza al cambiamento in questo ambito. L’analisi storica emergente dal materiale di riferimento pone in risalto una resistenza strutturale alla ridefinizione dei ruoli genitoriali. Da una parte, la legge 54/2006 ha introdotto un canone nuovo di bigenitorialità, ed ha imposto, in linea generale, una fisiologia della cura condivisa.
Su di un altro versante, la pratica giudiziaria, unitamente alle culture amministrative, ai pregiudizi sociali e all’eco mediatica, ha alimentato una convinzione che è ancora molto prossima al modello tradizionale di “genitore prevalente”, qualcosa di particolarmente avvertito nei contesti di crisi coniugale.
Si sono avvicendate proposte successive, fra cui il ddl 735/2018 e il ddl 832/2023, oltre ad ulteriori disegni di legge presentati nella XV, XVI e XVII legislatura. Parliamo di riforme che hanno cercato di correggere le lacune percepite, e che alle volte si sono concentrate su specifici aspetti, come doppia domiciliazione, frequenza, poteri decisionali sui capitoli di spesa, uso dello strumento dell’assegno; altre volte su strumenti procedurali, come nel caso della spinta verso la mediazione.
Posizioni chiave emerse nel dibattito
Nel dibattito che ne è seguito, sono emerse accuse di rigidità nell’ultimo testo di riforma (ddl 832/2023). Lo stesso imporrebbe, per parte della dottrina, una cronologia rigida di frequentazione paritetica. Le prospettive giurisprudenziali (in particolare come da sent. Cass. 26697/2023), hanno affermato come la pariteticità sia una regola di partenza originata dall’interesse del minore, che può esser derogata per delle motivate ragioni oggettive, come distanza, allattamento, impegni lavorativi.
Oltre che per la frequentazione paritetica, sono state rinvenute criticità anche per la forma del mantenimento. La critica dominante attiene alla tendenza, normativa e giurisprudenziale, alla distinzione fra la contribuzione diretta e l’assegno, e fra spese ordinarie e straordinarie. Le critiche indicano come, la forma diretta di sostegno cui all’art. 337 ter C.c. IV comma, sostenuta da dottrina e giurisprudenza di legittimità, faccia da cornice principale, e che l’assegno rimanga uno strumento residuo, calibrato proporzionalmente alle risorse dei genitori.
C’è anche la critica vertente sulla questione della violenza domestica. Questa è stata molto dibattuta inerentemente al grado di dettaglio necessario nel testo legislativo. Proposte successive hanno messo in mostra come l’interesse del minore possa essere assicurato anche mediante integrazione degli elementi di tutela fin dall’inizio, senza che si rinunci alla disciplina generale di tutela prevista dall’art. 337 quater C.c.
Anche la questione relativa a casa familiare e collocazione è stata dibattuta e oggetto di critiche. L’attenzione si è spostata, da parte della critica, dall’assegnazione fissa della casa familiare a una logica di valutazione multi-criterio, linearmente con gli interessi del minore e col possibile bilanciamento della frequenza, per mezzo di adattamenti e accordi fra le parti, ritenuti più auspicabili.
La “parità” vs. la “pari opportunità” nell’affidamento condiviso: come leggere la pariteticità
Vi è da distinguere la questione della parità da quella della pari opportunità. Per il primo versante, si parla di parità di doveri e diritti genitoriali. L’interpretazione comune della norma attinente, specie alla luce del primo comma dell’art. 337 ter C.c., è che il figlio ha diritto a un rapporto equilibrato con entrambi i genitori. Ciò implica una parità di responsabilità ed opportunità di cura, istruzione e assistenza.
E poi c’è la pari opportunità di frequentazione, con la norma che prevede condizioni iniziali di pari opportunità, ma ammette altresì deroghe per delle ragioni oggettive (quali possono essere per l’appunto distanze, età, allattamento, impegni lavorativi). La recente giurisprudenza ha dato forza all’idea che la parità non sia una rigidità assoluta, bensì una condizione dalla quale partire che può comunque essere rimodulata nel rispetto dell’interesse del minore.
La forma del mantenimento e la sua evoluzione concettuale
In merito alla forma diretta del mantenimento, la tendenza è valorizzare la cura diretta e la compartecipazione economica ai bisogni dei figli. Il testo di riferimento afferma come la cura debba essere erogata tanto in termini d’assistenza che di supporto economico, proporzionalmente alle risorse di ciascuno dei genitori (il riferimento specifico è all’art. 337 ter C.c., commi primo e quarto). Per la proporzionalità, la spesa viene ripartita in capitoli prevedibili, e non è più esclusivamente legata all’assegno.
Sulle spese straordinarie, la giurisprudenza ha statuito che le decisioni su spese straordinarie non possono dipendere in automatico dall’accordo tra genitori (sentenza della Cassazione n. 2127/2016). Divengono allora necessarie informazione e concertazione, ma la logica di fondo risiede nel fatto che la gestione delle spese dev’essere proporzionale alle risorse di ciascun genitore e sostenuta dall’impegno diretto d’entrambi.
Altra questione è quella del mantenimento del figlio maggiorenne. La Cassazione, nella sentenza n. 17183/2020, ha stabilito che l’obbligo di mantenimento termina con la maggiore età, ma salvo diverse disposizioni del giudice, e che l’onere della prova delle condizioni d’indipendenza economica rimane a carico del richiedente, quindi del figlio maggiorenne. Quest’ultimo diviene attore principale della richiesta d’eventuali contributi, e la presunzione di reddito non è rivolta solamente a uno dei genitori.
Collocazione presso terzi e interventi istituzionali
Nel ddl 832/2023 è contenuta la possibilità di prevedere, per casi estremi, l’affido temporaneo del figlio a terzi, preferibilmente un familiare. Proposta che è stata accolta da critiche riguardanti l’ampiezza di poteri discrezionali in capo al giudice. Le normative antecedenti alla formulazione del ddl 832 contemplavano comunque soluzioni che privilegiavano la continuità delle relazioni familiari. Ma ora, si è discusso se la nuova formulazione possa incidere negativamente sull’interesse del minore, laddove venisse applicata in casi non gravi.
La riforma Cartabia ha promosso altresì la mediazione familiare come strumento fondamentale a diminuzione dei contenziosi. La proposta d’introdurre una fase pre-meditativa, comprensiva d’un obbligo informativo, vuole offrire delle strade di risoluzione extraprocessuale e di definizione di patti orizzontali tra genitori.
Conflitti, percezioni pubbliche e prospettive di policy per l’affidamento condiviso
Da notare i conflitti culturali e di potere, emersi anch’essi nel dibattito. Da una parte, si trova la critica all’egemonia del modello d’affido condiviso come strumento atto a una tutela migliore del minore. Dall’altra, c’è l’idea che la legge debba restare uno strumento di bilanciamento tra pari responsabilità e protezione della famiglia.
L’analisi critica vuole evidenziare una tendenza a presentare, in seno al dibattito, anche contenuti inesistenti o interpretazioni distorte di norme già esistenti, e ciò ha alimentato timori e resistenze. La chiave di volta di un dibattito pubblico costruttivo è da individuarsi nel saper distinguere tra i principi universali di tutela del minore e le applicazioni pratiche che devono tener conto delle specificità familiari, economiche e sociali.
Riflessioni interpretative: cosa emerge dal confronto tra normativa vigente e ddl 832
Nell’ambito del confronto tra la normativa attualmente in vigore e il ddl 832, si discute di bilanciare la parità di poteri tra i genitori con la flessibilità operativa. L’obiettivo è sempre quello di massimizzare il benessere del minore, non necessariamente incrementare il potere di uno dei genitori. Nel contesto tracciato, il modello di frequenza paritetica viene inteso come un punto di partenza, da modulare funzionalmente alle circostanze oggettive, come sicurezza, salute, distanza, impegni di lavoro.
Un’altra riflessione verte sull’assetto giuridico, il quale dovrebbe assicurare pari dignità e pari responsabilità tra i genitori, un meccanismo di decisione condivisa sui capitoli di spesa e sulle scelte educative, con regole chiare sull’informazione e la concertazione. Quanto al percorso di mediazione, lo stesso dovrebbe esser tale da rivelarsi effettivamente efficace, accessibile e preferibile al contenzioso giurisdizionale.
Infine, occorrono strumenti di tutela del minore che tengano conto della voce dei figli, compatibilmente con l’età e la capacità di discernimento.
Affidamento condiviso, le conclusioni sull’attuale dibattito
Dal dibattito si desume una tensione strutturale fra cornice normativa che sia promotrice della parità, e una prassi vissuta che il più delle volte è ferma a modelli storici di potere genitoriale. Le proposte di riforma, nelle quali si annoverano una maggiore flessibilità e l’introduzione di strumenti di mediazione, vogliono ridurre i conflitti a favore del benessere dei figli, nell’ottica di un modello che combina pari dignità dei genitori con una gestione pragmatica delle circostanze concrete.
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