Dott. Michele De Luca
La materia della crisi d’impresa e dell’insolvenza, nel nostro Paese, è stata recentemente rivisitata dal Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza (CCII). Essa contempla strumenti specifici e norme apposite a tutelare la par condicio creditorum, e a prevenire atteggiamenti distorsivi, come può essere l’uso di metodi di pagamento “anormali”. Nel contesto appena esplicato si colloca l’art. 166 CCII, a disciplina della revocatoria dei pagamenti effettuati con mezzi che non vengano ritenuti “normali”. Si vuole in pratica scongiurare che operazioni fraudolente, o comunque iniquamente favorevoli a singoli creditori, possano compromettere l’equilibrio patrimoniale di un’impresa riversante in stato di crisi.
La norma non individua dettagliatamente i mezzi da considerarsi “anormali”, e ciò apre ampio spazio all’interpretazione giurisprudenziale e alle prassi consolidate fra le parti. Cerchiamo allora di comprendere al meglio quando ci si possa ritrovare dinanzi a metodi di pagamento “estranei alla normalità”. E quindi d’individuare gli strumenti potenzialmente assoggettati a revocatoria e quelli, per contro, che possono beneficiare dell’esenzione di cui all’art. 166, comma 3, CCII.
Metodi di pagamento anormali nella disciplina normativa
Il citato art. 166, co.1, lett. b, del CCII, riprende in realtà quanto previsto dall’art. 67 della Legge fallimentare. E stabilisce che gli atti di pagamento, per debiti scaduti ed esigibili, esplicati con mezzi “non normali”, sono suscettibili di revoca, pagamenti compiuti in seguito all’apertura della procedura di liquidazione giudiziale o nell’anno precedente. La norma, comunque, non procede ad elencazione tassativa dei mezzi considerati “non normali”, e stabilisce soltanto che si tratta di mezzi di pagamento diversi dal denaro o equivalenti (es. assegni bancari o circolari).
Proprio dalla mancanza di un elenco esaustivo, ne è derivato per la giurisprudenza l’onere d’interpretare e delimitare il concetto, quindi d’individuare strumenti che appaiono chiaramente estranei a quella che è la normale prassi commerciale (e, in quanto tali, revocabili).
Metodi di pagamento anormali nella giurisprudenza
Per “revocabili” non si intendono tutti i metodi di pagamento diversi dal denaro. Un principio, quest’ultimo, che corrisponde a quanto chiarito dalla stessa Corte di Cassazione in più di un’occasione. Sono allora da considerarsi mezzi di pagamento anormali quelli che non vengono abitualmente impiegati nelle transazioni commerciali ordinarie, e, come tali, potrebbero celare tentativi elusivi delle regole patrimoniali, o a favore d’alcuni creditori a scapito di altri.
La giurisprudenza ha escluso dalla normalità i seguenti metodi di pagamento: cessione del credito in funzione solutoria per debiti scaduti, datio in solutum (prestazione in luogo dell’adempimento), cessio bonorum (cessione di beni ai creditori), delegazione di pagamento. Ma, viene da chiedersi, se vi sia stato o meno un criterio di fondo cui la giurisprudenza si sia attenuta. La risposta è affermativa. Nel dettaglio, il criterio in questione distingue se il metodo di pagamento fosse generalmente usato fra le parti in maniera consolidata e stabile, o se si tratti d’operazioni eccezionali e anomale, le quali potrebbero nascondere delle finalità elusive o fraudolente.
I metodi di pagamento anormali in via presuntiva
Cessione del credito
Scendiamo, a questo punto, nei particolari di quelli che sono gli strumenti di pagamento che si presumono, per la giurisprudenza, anormali. Partiamo dalla cessione del credito, che venga usata tanto per assolvere un debito insoluto che scaduto. Non è un metodo di pagamento ordinario nelle transazioni commerciali, tuttavia, se la cessione viene prevista quale modalità di pagamento già nel momento in cui il rapporto contrattuale s’instaura, o se avviene in contestualità col sorgere del debito, può ritenersi normale. Ciò purché il creditore non dimostri d’aver ignorato lo stato insolvente del debitore.
La datio in solutum
C’è poi la datio in solutum. Questa consiste nel cedere beni al posto dell’adempimento originariamente convenuto. Dato che l’impresa usa di norma degli strumenti di pagamento in denaro, e che la cessione dei beni può alterare la par condicio creditorum (molto probabilmente non tutti i creditori potranno esser soddisfatti alle stesse condizioni). Il che vale soprattutto nel momento in cui, i beni ceduti, sono estranei all’attività ordinaria dell’impresa.
La Cassazione si era già espressa per la revocabilità dell’operazione, qualora questa si sia rivelata compromettente la sostanza patrimoniale del debitore, a variazione qualitativa del patrimonio e a rischio d’iniqua predazione dei creditori.
La cessione di beni ai creditori (cessio bonorum)
La cessio bonorum, ovverosia la cessione di beni ai creditori, è contemplata dagli artt. 1977 e seguenti del Cod. Civ. In detta forma di pagamento, i creditori liquidano i beni ricevuti in cessione e si ripartiscono tra loro il ricavato. Trattasi d’uno strumento tipico d’insolvenza, e l’impiego è anormale se volto a favorire dei creditori a scapito di altri (anche qui ad esser violato potenzialmente è il principio della par condicio creditorum).
La delegazione di pagamento
La delegazione di pagamento è prevista dall’art. 1269 C.c. e con essa è un terzo ad effettuare il pagamento, su richiesta del debitore. Dietro il mezzo di pagamento in questione può esserci un tentativo ad eludere le regole di solvibilità, specie se il terzo adopera i fondi dell’impresa fallita, o esercita azioni di regresso in seguito al pagamento.
Anche qui è subentrato un chiarimento della Cassazione, per cui l’operazione è soggetta a revoca se si dimostra che il terzo abbia pagato con fondi dell’impresa insolvente, o abbia esercitato azioni di rivalsa nel periodo che precede la liquidazione.
Le modalità di pagamento che possono beneficiare dell’esenzione
Completiamo il quadro con quelle che sono le modalità di pagamento che possono beneficiare dell’esenzione. Lo stesso art. 166, co. 3, CCII, contiene la suddetta previsione, conformemente a prassi consolidate e in linea con le modalità d’uso.
Più dettagliatamente, la prassi commerciale consolidata e stabile fra le parti costituisce eccezione alla presunzione d’anormalità. Inoltre, anche se il pagamento sia stato eseguito in modalità difformi da quelle contrattualmente previste, lo stesso può essere opponibile alla massa dei creditori se avviene con tempi e modalità che riflettono la prassi commerciale consolidata. E l’elemento che fa la differenza è proprio la prassi stabile e consolidata, a conferimento del carattere di certezza all’operazione: il pagamento è quindi “normale” in relazione alla tutela della sua opponibilità.
La ratio di quanto normativamente previsto sta nel fare a meno della revoca d’operazioni in buona fede, a tutela delle imprese che operano con prassi commerciali consolidate.
Conclusioni su metodi di pagamento anormali e revocabilità
Quanto chiarito da normativa e giurisprudenza finora, attiene al fatto che, dunque, non tutti i mezzi di pagamento che non siano denaro sono automaticamente revocabili. Abbiamo visto anche come la distinzione tra gli strumenti di pagamento normali e anormali attenga alla prassi commerciale consolidata, così come all’effettiva funzione dell’operazione e al contesto temporale (si pensi all’azione di regresso effettuata che abbia assolto il debito nella delegazione di pagamento).
In generale, le operazioni di cessione del credito, datio in solutum, cessione di beni ai creditori e delegazione di pagamento, sono “anormali” quando vogliono eludere la regola della par condicio creditorum, o ad alterare l’articolazione della massa attiva dell’impresa in crisi. Ma se eseguite secondo prassi consolidata, trasparentemente e in una tempistica compatibile con la normale attività commerciale, gli strumenti beneficiano dell’esenzione dall’azione revocatoria.
Il principale ostacolo, cui vanno incontro i creditori, rimane l’onere di dimostrare d’aver agito in buona fede e d’aver rispettato le prassi consolidate, una dimostrazione spesso complessa, e allora si rischiano conseguenze di revocatoria o inibizione dei pagamenti.
In ogni caso, la corretta qualificazione dei metodi di pagamento, come la verifica della conformità di questi alle prassi consolidate, sono elementi che non possono mancare nella tutela dei creditori e delle imprese in crisi, in rispetto delle regole d’equità e trasparenza proprie delle procedure concorsuali nel nostro ordinamento.
