Dott. Michele De Luca
L’arbitrato societario irrituale è una modalità risolutiva delle controversie, che può aver luogo in seno alle società. La procedura si distingue nettamente per flessibilità procedurale, in confronto all’arbitrato rituale. Ma la questione del potere cautelare degli arbitri, che si presenta nella prima forma, non è esente da contraddizioni ed è stata oggetto di controversie. La normativa in vigore, fra cui è in risalto l’art. 818 c.p.c. e la Legge Delega n. 206/2021, contemplano infatti l’attribuzione del potere cautelare suddetto agli arbitri dell’arbitrato rituale. Oltre all’assetto normativo, si sottolinea come neppure la giurisprudenza sia andata in soccorso della lacuna registratasi, in quanto la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 276/2000, ha confermato che l’interpretazione normativa deve necessariamente essere rispettosa dei principi stabiliti dal legislatore, e così l’assenza di potere cautelare per gli arbitri irrituali si è rafforzata, come avremo modo d’osservare a breve.
L’arbitrato societario irrituale, previsioni normative e giurisprudenziali
Abbiamo visto come sia rimasta la questione relativa all’attribuzione della potestà cautelare agli arbitri, nell’arbitrato irrituale, una questione dalla grande rilevanza giuridica. Vediamo come le riforme legislative più recenti hanno influito sulla problematica. Il D. Lgs. n. 149/2022 (attuativo della Riforma Cartabia) ha riconosciuto agli arbitri, intesi generalmente, la possibilità di ricorrere a misure cautelari. Sembrava, alla lettura del testo, che il medesimo fosse appunto stato concepito per supplire alla ormai storica carenza di disciplina.
Ma, tenuto conto del testo della legge delega dalla quale è stato originato il decreto, ovvero la legge delega n. 206/2021, in esso è precisato che il suddetto potere è da riservarsi con esclusività agli arbitri rituali, e dunque vi è stata un’implicita esclusione dell’arbitrato irrituale. Non solo, ma nella relazione illustrativa dello stesso D. Lgs. n. 149/2022 si legge quanto segue: “un ulteriore, rilevante, comparto della normativa in materia di arbitrato è quello della disciplina dei poteri cautelari da parte degli arbitri rituali”.
La sentenza della Corte Costituzionale n. 276/2000
A tale quadro si aggiunge altresì la sentenza della Corte Costituzionale n. 276/2000 che abbiamo citato in apertura, la quale non lascia posto a disposizioni che non siano in linea con i principi stabiliti dal legislatore. E, nel caso di specie, il principio stabilito originariamente, per apposizione nella legge delega, è quello di escludere gli arbitri dell’arbitrato irrituale da quella forma di potere. D’altronde, un decreto legislativo che prevedesse una disposizione al di fuori del margine operativo riconosciuto dalla legge delega, avrebbe riportato, per quella parte, una disposizione illegittima, che in quanto tale sarebbe comunque passata al vaglio della Corte Costituzionale. Non se n’è invece ravvisata la necessità, visto il principio già affermato dalla stessa Suprema Corte nel 2000.
La necessità di rivolgersi al giudice ordinario per la disposizione di misure cautelari
Ne consegue che anche l’art. 818 c.p.c., oggetto d’intervento del D. Lgs. n. 206/2021 (come avremo modo di constatare nel paragrafo che segue), ha l’onere di rispettare l’intento manifestato dal legislatore nella legge delega. Dunque, è escluso che si possa consentire l’espletamento di poteri cautelari agli arbitri irrituali, risultato che si sarebbe ottenuto soltanto in presenza d’una previsione esplicita in tal senso.
Laddove abbia luogo una forma d’arbitrato irrituale, le parti non possono allora affidarsi a un provvedimento cautelare da parte degli arbitri, e alle stesse spetta rivolgersi al giudice ordinario per richiedere misure cautelari ai sensi dell’art. 669-quinquies c.p.c. Nella sostanza, agli arbitri irrituali è preclusa l’opportunità di disporre la sospensione d’esecuzione delle delibere impugnate.
L’arbitrato societario irrituale e la previsione di potestà cautelare agli arbitri
La questione della potestà cautelare, nell’arbitrato societario irrituale, si è vista attribuirsi una rilevanza in ascesa nel dibattito giuridico, specie alla luce delle recenti riforme. Inizialmente, nell’art. 3 del D. Lgs. n. 5/2003, trovavamo la previsione secondo cui l’arbitrato, anche nella forma irrituale, avesse perennemente accesso alla tutela cautelare, dunque era assegnato agli arbitri (anche irrituali) il potere di sospendere l’efficacia delle delibere assembleari nella società in questione. Per contro, successivamente la previsione è stata modificata radicalmente ad opera della Riforma Cartabia.
Gli artt. 838 bis – 838 quinquies, introdotti dalla legge delega n. 206/2021
Veniamo allora all’introduzione degli articoli 838 bis – 838 quinquies del Codice di Procedura Civile (c.p.c.), ad opera della legge delega n. 206/2021, mediante i quali si è stabilità una nuova disciplina inerentemente all’arbitrato societario. Al riguardo, si osserva come l’art. 838 ter, co. 4, attribuisca agli arbitri il potere sospensivo dell’efficacia delle delibere assembleari, anche se evita di specificare la tipologia d’arbitrato. Inutile far presente che, viste le circostanze, si sono avuti vari dubbi sul versante interpretativo. Dubbi che sono perdurati fino all’approvazione della già menzionata legge delega n. 206/2021, attributiva del potere cautelare ai soli arbitri del procedimento rituale, quindi con chiara preclusione degli arbitri irrituali.
Dal trattato comma 4 dell’art. 838 ter, di conseguenza, è stata abrogata la dicitura “anche non rituale” in riferimento all’arbitro del procedimento. Sembrerebbe allora che l’esclusione degli arbitri irrituali dal potere di disposizioni cautelari sia divenuto un principio cardine del nostro ordinamento, confermato dalle intenzioni del legislatore in materia.
La modifica dell’art. 818 bis c.p.c. nell’ambito della Riforma Cartabia
C’è anche l’art. 818 bis c.p.c. che contempla, un chiaro regime di reclamo avverso i provvedimenti cautelari, e che adesso, per effetto delle modifiche apportate dalla legge delega, stabilisce in merito dei motivi d’impugnazione specifici per il rituale seguito. La disposizione posta in essere implica allora che, in assenza di un lodo rituale, non possa esistere un potere cautelare da impugnare, e le parti dovranno rivolgersi al giudice ordinario per le suddette misure cautelari (ex art. 69-quinquies c.p.c.).
La nuova disciplina mostra nitidamente, si può concludere, il divieto per gli arbitri irrituali a porre in essere misure cautelari. E, ad essere rimarcata, è la fondamentale distinzione tra le due forme d’arbitrato, con bisogno di un intervento giudiziale nell’arbitrato irrituale, qualora si vogliano ottenere le suddette misure cautelari.
Implicazioni pratiche e conclusioni
Il fatto che manchi un potere cautelare degli arbitri, nell’arbitrato societario irrituale, ha scaturito delle ripercussioni pratiche per tutte le parti coinvolte. In assenza della potestà richiamata, le parti si ritrovano nell’impossibilità d’ottenere misure provvisorie per via diretta, nell’ambito dello stesso procedimento. La conseguenza materiale si rinviene nell’eventualità di ritardi nell’adottare delle misure urgenti necessarie per la tutela dei propri diritti. La situazione diviene particolarmente critica nel momento in cui si tratta d’impugnare delibere societarie, proprio perché le parti dovranno rivolgersi al giudice ordinario, un’azione che aggrava, a parte i tempi, anche i costi complessivi del contenzioso.
Se ne può trarre, dall’attuale configurazione legislativa e giurisprudenziale, che le parti dovranno essere necessariamente consapevoli, quando optano per l’arbitrato societario irrituale, di cosa il procedimento stesso può comportare, in termini di tempo e di costi. Dovranno regolarsi, in altri termini, di conseguenza, per quei casi dove già si preveda, con una certa probabilità, di richiedere la sospensione di una delibera societaria, o un’altra forma di misura cautelare. Particolare attenzione è richiesta alle parti, nella redazione delle clausole compromissorie nell’accordo d’arbitrato. E quindi considerare, a seconda della circostanza, l’opportunità d’inserire nella convenzione arbitrale la possibilità d’esercizio del potere cautelare, e lo si può fare soltanto optando direttamente per l’arbitrato rituale, ai fini di un’adeguata protezione dei propri interessi. Quanto considerato è da collocare, ovviamente, nel quadro giuridico attuale, alla luce dell’ultima riforma intervenuta in materia.
