Dott. Michele De Luca
Il quadro economico attuale appare contraddistinto da incertezza, crisi impreviste e disequilibri macroeconomici. Esso impone allora l’attenzione sulla corretta organizzazione aziendale. A tal proposito, la Business Judgment Rule (BJR) è un principio che tutela le decisioni gestionali assunte dagli amministratori in condizioni di ragionevole diligenza, anche in presenza d’esiti fallimentari. Ciò purché si dimostri che le medesime decisioni siano state adottate con modalità ragionevoli e informate. Come avremo modo d’osservare, sebbene la BJR non sia stata recepita nell’ordinamento legislativo italiano, ha comunque trovato applicazione giurisprudenziale, nel nostro come in molti altri Paesi, a livello di principi e prescrizioni sancite.
La normativa di riferimento: art. 2086 c.c. e le recenti modifiche
Parlando di normativa di riferimento sul tema, l’art. 2086 C.c. sancisce il principio, nel nostro ordinamento, della responsabilità degli amministratori. Si parla qui del principio che ha imposto agli imprenditori l’obbligo di dotarsi d’assetti organizzativi e amministrativi adeguati, in relazione a natura e dimensioni dell’impresa.
A subentrare è stato poi il D.Lgs. n.14/2019, il quale ha esteso detto obbligo altresì alle società di capitali e collettive, con attenzione alla tempestiva rilevazione della crisi e all’adozione di strumenti di gestione.
Da menzionare anche l’art.3 CCII (Codice della crisi e dell’insolvenza), rafforzativo dell’obbligo di monitoraggio continuo con annessa rilevazione e comunicazione di segnali di crisi, anche mediante sistemi d’allerta e segnalazioni da parte degli organi di controllo (quali organi di revisione, sindaci).
La giurisprudenza e il ruolo delle sentenze
Approdiamo ora alla giurisprudenza in materia. Si è avuta la Sentenza della Cassazione Civile n.15276 del 1 giugno 2021. Nel caso dibattuto, gli azionisti di Alitalia avanzavano la pretesa al risarcimento per perdita di valore dei titoli. Gli stessi azionisti ritenevano che la condotta del Mef, in quanto socio di maggioranza, avesse indotto gli altri soci a tenersi le azioni sulla base di assicurazioni infondate.
La Cassazione ha affermato, nella sentenza, che sotto l’art. 2086 C.c. gli assetti adeguati dovrebbero render possibile un monitoraggio costante e un preavviso sufficiente per eventuali crisi. Ciò ad evidenza di come la gestione diligente richieda anche verifiche preventive e sistemi d’allerta.
La Suprema Corte, nella stessa circostanza, ha inoltre sancito che la mancata predisposizione d’assetti adeguati, e l’inosservanza delle norme di gestione preventiva, possono configurare dolo o colpa grave, e dunque responsabilità degli amministratori.
Prima ancora si era registrata la Sentenza Cass. Civ. n. 8872 del 26 marzo 2020. In quel caso si lamentava la responsabilità degli amministratori per la mancata predisposizione degli strumenti di monitoraggio e dei sistemi di controllo. La decisione, in quel caso, ha confermato il principio secondo cui la gestione dell’impresa è da esercitarsi per mezzo d’assetti adeguati. E inoltre, che l’insufficienza di detti assetti può comportare responsabilità amministrativa e civile, anche in assenza di un danno diretto.
La figura del notaio e il ruolo degli assetti organizzativi
Riguardo la figura del notaio, essa può intervenire in diversi ambiti. Innanzitutto, il notaio può verificare la conformità degli assetti organizzativi e contabili alle norme di legge e ai principi di buona prassi professionale. Poi può consigliare e redigere patti e statuti contemplanti forme di governance e controllo che risultino adeguate alla dimensione e ad altre caratteristiche dell’azienda.
Ancora, il notaio può supportare la predisposizione di sistemi di monitoraggio, così come di procedure interne a facilitazione della tempestiva rilevazione di segnali di crisi, anche per il tramite di documenti ufficiali e procedure formalizzate.
Il notaio, da come si constata, non opera meramente in qualità di pubblico ufficiale, ma in aggiunta di consulente tecnico-giuridico che favorisce la corretta impostazione degli assetti organizzativi, in linea con le recenti normative, e dà un contributo alla prevenzione di responsabilità e crisi aziendali.
La gestione degli assetti in relazione alla Business Judgment Rule
Trattiamo ora la Business Judgment Rule. Ai sensi della suddetta disciplina, così come dell’art. 2086 C.c., le decisioni aziendali sono insindacabili qualora siano state assunte in modo ragionevole ed informato. A fare da limiti, scelte irragionevoli o assunte senza adeguate verifiche, che possono costituire responsabilità.
La gestione degli assetti organizzativi d’impresa, relativamente alla Business Judgment Rule è un aspetto davvero fondamentale del diritto societario. È volto alla tutela della discrezionalità degli organi di gestione e favorisce un’amministrazione aziendale efficace.
Ma, premesse a parte, cosa intendiamo per Business Judgment Rule? Nasce come principio del diritto anglosassone, ma che ha trovato riconoscimento e adozione altresì in altri ordinamenti giurisprudenziali europei, fra cui l’Italia. Il principio difende gli amministratori (che possono essere gli amministratori delegati, o gli stessi membri del consiglio d’amministrazione) nelle rispettive decisioni di gestione assunte, a condizione che le medesime vengano prese in buona fede, in piena diligenza e nel rispetto del dovere d’informarsi compiutamente. Condizioni che sono poste sempre nell’ottica del perseguimento dell’interesse societario.
Le implicazioni per gli assetti organizzativi d’impresa, all’insegna della Business Judgment Rule
Addentrandoci più nel dettaglio nel tema degli assetti organizzativi, parliamo della struttura di governo, dei sistemi di controllo, delle procedure decisionali, e di responsabilità e ruoli svolti dai diversi organi dell’impresa. Sono in definitiva degli strumenti, per il tramite dei quali l’impresa s’assicura che le decisioni siano prese proprio nel rispetto della Business Judgment Rule.
Uno degli aspetti predominanti degli assetti organizzativi in coerenza coi principi della Business Judgment Rule, consiste in un’adeguata struttura di governo dell’impresa. Qui si discute della presenza di organi di governo, come ad esempio consiglio d’amministrazione, collegio sindacale, comitati consultivi. Ma anche di sistemi di controllo interno, quindi del comitato di controllo interno e del sistema di audit. Tutti sistemi a favore di decisioni informate e trasparenti, il che favorisce indubbiamente la tutela degli amministratori.
Altro aspetto chiave lo si rinviene nel contesto dell’informativa e delle procedure decisionali. La definizione di procedure chiare, finalizzate alla deliberazione e all’approvazione delle decisioni strategiche o di gestione, va incontro nel dimostrare che gli amministratori abbiano agito con diligenza e buona fede.
Passiamo ora al dovere d’informazione e diligenza da parte degli assetti organizzativi. Essi dovranno assicurare che gli amministratori dispongano sempre di tutte le necessarie informazioni, e si trovino nella condizione di valutarle correttamente, prima di decidere.
Vi è poi anche il fatto che, la corretta strutturazione degli assetti organizzativi, diminuisce il rischio di responsabilità personale degli amministratori, ed è a favore della loro tutela. Ciò per mezzo delle decisioni assunte secondo buona fede e con adeguata informazione.
La Business Judgment Rule e la protezione delle decisioni degli amministratori
Ferma restando la validità, così come descritta, degli assetti organizzativi, le decisioni degli amministratori prese in questo contesto sono allora protette dalla BJR. E ciò anche qualora si rivelino successivamente sbagliate o svantaggiose, poiché c’è sempre una quota d’imprevedibilità nei risultati delle operazioni che ci si accinge a compiere. Al contrario, un assetto organizzativo carente può mettere in discussione la corretta applicazione della regola in discussione, e quindi le scelte degli amministratori diventano più facilmente contestabili.
A tal riguardo si è fatta sentire anche la giurisprudenza, nella Sent. Cass. Civ. n. 17441 del 31 agosto 2016, nella quale ha ribadito che l’insindacabilità delle decisioni degli amministratori non è assoluta, e può esser limitata in presenza di scelte irragionevoli o irrazionali.
La verifica dell’adeguatezza degli assetti
Bisognerebbe allora verificare, alla luce delle considerazioni precedenti, l’adeguatezza degli assetti, con dei criteri obiettivi. Per quanto concerne gli oneri degli amministratori, questi dovrebbero dimostrare d’aver adottato assetti organizzativi, amministrativi e contabili adeguati e funzionali agli scopi perseguiti. Come prove, sono ammesse le documentate procedure formalizzate, e i documenti su verifiche periodiche, sistemi di controllo interno, analisi di rischio, pianificazioni e budget.
In tal proposito, la Sent. Cass. Civ. n. 25749 del 18 ottobre 2019 mette in rilievo come l’assenza d’assetti adeguati può configurare grave irregolarità nella gestione, con responsabilità dell’organo amministrativo.
La vicenda giurisprudenziale e le responsabilità degli amministratori
Con particolar riferimento alle vicende giurisprudenziali che si sono intercorse, le sentenze più recenti hanno mostrato che la mancata predisposizione, o l’inefficacia degli assetti, possono condurre a delle responsabilità degli amministratori anche senza che sussista un danno diretto. Basta che sia dimostrata negligenza, o imprudenza degli amministratori.
Le recenti sentenze sul tema hanno dimostrato, parimenti, che la responsabilità, può esser derivata anche da inadeguate scelte gestionali, o da ritardi nella rilevazione di segnali di crisi. Il notaio, per come si è visto, può essere d’aiuto nel formalizzare i sistemi di controllo, come a redigere i documenti di governance aziendale, e a certificare la conformità degli assetti dell’impresa alle normative.
La vicenda della crisi Lehman Brothers e il ruolo dell’incertezza
Sull’incertezza finanziaria, ci sarebbe da discutere sulla crisi del 2008, la quale ha evidenziato come assetti insufficienti e previsioni fallaci possano portare imprese di grandi dimensioni al collasso, e di conseguenza l’intero sistema finanziario globale.
Nelle circostanze verificatesi, la responsabilità degli organi di controllo e degli amministratori ha fatto da elemento cruciale. Anche se, molte volte, a rendere difficile una gestione efficace sono stati elementi quali l’incertezza radicale e altri fattori imprevedibili.
Viene allora dato molto rilievo anche alla prevenzione, e la Sent. Cass. Civ. n. 1332 del 19 gennaio 2022 ha chiarito che l’inadeguatezza degli assetti organizzativi è suscettibile di comportare responsabilità anche in imprese non ancora in crisi, proprio in un’ottica di prevenzione.
Le riflessioni finali sulla funzione della Business Judgment Rule
Volendo trarne le nostre conclusioni, normativa e giurisprudenza hanno riconosciuto che, assetti organizzativi e amministrativi adeguati, sono strumenti di prevenzione e tutela per creditori, soci e altri stakeholder. Il notaio è una figura chiave da non tralasciare, visto il supporto che può fornire per la corretta impostazione degli assetti, un contributo non da poco nell’evitare crisi impreviste e relative responsabilità.
La Business Judgment Rule protegge le decisioni ragionevoli, ma richiede che le medesime decisioni siano supportate da sistemi di controllo e procedure formalizzate. In contesti d’incertezza e crisi improvvise, gli assetti di governance e i segnali d’allerta sono da tenere in conto in primo piano, anche alla luce delle recenti sentenze.
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