Affidamento diretto: tra discrezionalità e regole nel nuovo codice appalti

Affidamento diretto, il nuovo codice degli appalti introduce delle novità in relazione a questo istituto.

Affidamento diretto e codice degli appalti: decreto legislativo 36/2023

Il Dlgs 36/2023, noto come il nuovo Codice degli Appalti, ha introdotto l’istituto dell’affidamento diretto. Questo consente all’amministrazione pubblica di affidare servizi come la progettazione o la realizzazione di opere senza dover indire una gara d’appalto.

Inoltre, non è necessario consultare gli operatori economici. Pur essendo una forma di liberalizzazione, l’affidamento diretto è soggetto a regole e limiti per garantire la trasparenza e il rispetto dei principi di concorrenza. L’amministrazione può utilizzarlo quando gli importi a base di gara rimangono entro determinati limiti, variabili a seconda dei servizi e dei settori coinvolti.

Nuovo codice degli appalti, tra novità e riconferme

Il nuovo codice degli appalti conferisce nuova vitalità all’istituto dell’affidamento diretto, semplificando e accelerando le relative procedure, in linea con le tendenze recenti. Questo si riflette anche nei regimi transitori confermati dal codice, derivanti dai decreti legge 76/2020 e 77/2021, che dimostrano l’intenzione del legislatore di utilizzare l’affidamento diretto come strumento per snellire e accelerare le procedure di approvvigionamento pubblico.

Premessa necessaria. Il nuovo codice degli appalti entra in vigore in un contesto storico e normativo caratterizzato da normative confuse e dettagliate, come le Linee Guida dell’Anac, e dalla diffidenza delle pubbliche amministrazioni nell’utilizzo dei loro poteri discrezionali.

Le disposizioni tecniche complesse e i rinvii esterni al codice hanno reso difficile per i funzionari pubblici prendere decisioni senza temere conseguenze legali, portando ad un eccesso di formalità nelle procedure amministrative o al passaggio della decisione ad altri soggetti. Questo sistema ha rallentato le procedure e ha minato l’efficienza e il buon funzionamento delle pubbliche amministrazioni.

Obiettivo del nuovo codice degli appalti è quello di operare per ristabilire un equilibrio tra l’efficacia delle procedure amministrative, la semplificazione e la tutela dell’accesso al mercato per gli operatori economici, racchiudendo tutte le disposizioni in un unico testo normativo senza la necessità di rinvii esterni.

Tra le sue innovazioni principali, spicca l’introduzione del cosiddetto principio del risultato, che impone alle stazioni appaltanti di perseguire l’affidamento e l’esecuzione del contratto con tempestività e ottimo rapporto qualità-prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Questo principio, posto come primo articolo del codice, guida l’intera attività amministrativa in armonia con gli altri principi, garantendo l’accesso al mercato e rispettando i criteri di legalità e trasparenza.

Definizione dell’istituto di affidamento diretto

È il decreto legislativo numero 36 del 2023 a darci una definizione di affidamento diretto quale “l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.

Dalla lettura di questa definizione, si deducono due punti importanti sui quali il legislatore ha deciso di porre la sua attenzione: scelta discrezionale e assenza di gara.

L’affidamento diretto, secondo la legislazione vigente, non costituisce una gara d’appalto in cui si confrontano diversi operatori economici, ma è una procedura finalizzata a garantire alle Amministrazioni un approvvigionamento rapido, evitando gli oneri formali delle gare e esercitando i poteri discrezionali nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi.

A conferma di ciò, nelle procedure di affidamento diretto di importo inferiore a 40.000,00 euro, le Amministrazioni possono verificare i requisiti dichiarati dagli operatori economici mediante sorteggio di un campione, secondo modalità stabilite annualmente.

Il fatto stesso che per le amministrazioni non sia previsto la fissazione di un termine minimo o massimo per concludere le procedure, è la prova di quando esposto poco più sopra: conferire poteri discrezionali alle amministrazioni che hanno il dovere di concludere le procedure di affidamento diretto nel più breve tempo possibile.

Tre sono i princìpi che influenzano questo istituto e che non possiamo mancare di menzionare:

• il principio di risultato;
• il principio dell’accesso al mercato;
• il principio della fiducia.

Affidamento diretto e discrezionalità amministrativa

La discrezionalità amministrativa è uno strumento potente in mano alle Amministrazioni e che consente alle stesse di poter procedere a un bilanciamento corretto di tutti gli interessi in gioco, bilanciamento che permette e promette di orientare la decisione verso la scelta migliore per il soddisfacimento del pubblico interesse.

Nel tempo, soprattutto nel settore dei contratti pubblici, l’affidamento diretto ha subito un notevole ridimensionamento a causa del contesto normativo dominato dalla burocrazia difensiva, dove il formalismo procedurale spesso prevaleva sull’effettivo raggiungimento dei risultati.

Tuttavia, questa prassi non è più coerente con lo spirito del nuovo codice, il quale promuove il principio del risultato come obiettivo primario. Pertanto, un’Amministrazione può essere considerata efficiente solo se raggiunge il risultato dell’affidamento in tempi rapidi e con il miglior rapporto qualità-prezzo, tenendo conto delle specificità di ciascun caso e facendo uso della discrezionalità amministrativa in modo sinergico con il principio del risultato.

A questo proposito, specifichiamo che il decreto legislativo numero 36 del 2023, chiarisce che “Il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”.

Di fondamentale importanza anche il cosiddetto “principio della fiducia”: nel contesto di commesse pubbliche, la fiducia tra operatori economici e pubblici funzionari contribuisce a garantire la tempestività.

Leggi anche —> Mediatori di giustizia riparativa: modificata la modulistica per l’iscrizione

Affidamento diretto e processo di procedimentalizzazione

È importante chiarire alcuni punti riguardo l’affidamento diretto nelle commesse pubbliche:

1. il fatto che l’affidamento diretto non richieda tutti gli oneri formali delle procedure di gara non significa che non possa essere soggetto a una certa formalizzazione;
2. chiedere preventivi a più operatori economici non trasforma automaticamente la procedura in una competizione;
3. il ricorso a criteri qualitativi e quantitativi non è in contrasto con l’affidamento diretto;
4. è necessario evitare di limitarsi a procedure di affidamento diretto senza criteri, per timore che richiamino istituti tipici delle gare d’appalto;
5. è importante che le amministrazioni predeterminino i criteri e le modalità di selezione anche per gli affidamenti diretti, per garantire l’imparzialità e limitare l’eccesso di discrezionalità, in conformità con la normativa vigente.

In conclusione, è necessario trovare un equilibrio tra semplificazione procedurale e corretto esercizio del potere discrezionale per evitare violazioni normative. Specifichiamo infine che, secondo quanto previsto dall’articolo 12 della legge 241/90, “la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle Amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le Amministrazioni stesse devono attenersi”.