Turbativa d’asta, estorsione e danno patrimoniale: un’analisi dettagliata delle decisioni delle Sezioni Unite

La pronuncia attesa dalla Cassazione in composizione nomofilattica: il concorso tra le due fattispecie e la valutazione della perdita di opportunità come danno da estorsione (ordinanza n. 41379/2023).

Coloro che, mediante l’uso della violenza o delle minacce, impediscono agli offerenti di partecipare a un’asta pubblica o a una gara d’appalto privata commettono non solo il reato previsto dall’articolo 353 del codice penale, ma anche quello contemplato dall’articolo 629 del medesimo codice. Queste sono le considerazioni delle Sezioni Unite della Cassazione penale, come riportato nell’ordinanza numero 41379/2023 presente in calce.

Turbativa d’asta, estorsione e danno patrimoniale: il fatto

Nel processo in cui è stata emessa l’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite, si è affrontata la questione della configurabilità del concorso tra il reato di estorsione e quello di turbata libertà degli incanti. In particolare, si è dibattuto se, nel caso in cui gli offerenti vengano allontanati con violenza o minaccia da una gara pubblica o una licitazione privata, siano integrati entrambi i reati.

Le difese degli imputati hanno sollevato obiezioni contro la sentenza impugnata che ha ritenuto che i fatti commessi costituissero non solo il reato di turbata libertà degli incanti, ma anche quello di estorsione.

Secondo i giudici di merito, le azioni degli imputati non solo hanno turbato la regolarità della competizione, ma hanno anche causato la perdita dell’opportunità per le parti lesionate di ottenere gli immobili oggetto delle esecuzioni, configurando così un danno patrimoniale ai sensi dell’articolo 629 del codice penale.

Due questioni fondamentali da chiarire

La Sezione che ha esaminato i ricorsi presentati dagli imputati ha deciso di rimettere la decisione alle Sezioni Unite penali della Corte di Cassazione, riconoscendo la necessità di chiarire due questioni fondamentali:

1. La possibilità che, oltre al reato di cui all’articolo 353 del codice penale, si possa configurare anche il reato di cui all’articolo 629 del medesimo codice nella condotta di coloro che allontanano gli offerenti con violenza o minaccia da una gara pubblica o una licitazione privata.

2. La questione, strettamente correlata alla prima, riguardante se la perdita dell’aspettativa di ottenere un vantaggio economico rientri nella nozione di danno patrimoniale di cui all’articolo 629 del codice penale.

In sostanza, l’integrazione del danno da perdita di chance renderebbe possibile l’accusa di estorsione e il concorso di questo reato con quello di turbata libertà degli incanti nel caso in cui gli offerenti vengano allontanati con violenza o minaccia da una gara pubblica o una licitazione privata.

La violazione della libertà degli incanti

La fattispecie delineata dall’articolo 353 del codice penale rientra tra i reati dei privati contro la Pubblica amministrazione. La sua collocazione evidenzia chiaramente l’oggetto giuridico, rappresentato dall’interesse della Pubblica amministrazione affinché le gare pubbliche garantiscano la libertà di partecipazione e si svolgano regolarmente.

Tuttavia, si ritiene che il reato sia plurioffensivo, in quanto non solo tutela la libertà di partecipazione alle gare nei pubblici appalti o nelle licitazioni private, ma anche la libertà dei partecipanti stessi di influenzarne l’esito mediante la libera concorrenza e l’aumento delle offerte. Nel dettaglio, la norma punisce chiunque impedisca o turbi una gara o allontani gli offerenti utilizzando violenza, minacce, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti.

Queste condotte possono essere commesse da chiunque, ma devono necessariamente avvenire nell’ambito dei pubblici incanti o delle licitazioni private. Inoltre, seguendo un elenco tassativo, le forme alternative di violenza, minaccia, doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti devono causare, in modo alternativo, l’impedimento o la turbativa della gara o l’allontanamento degli offerenti dalla partecipazione.Per quanto riguarda quest’ultimo aspetto, esistono diverse posizioni dottrinali e giurisprudenziali.

Alcuni ritengono che la fattispecie debba essere considerata un reato di evento, in cui è necessario accertare effettivamente l’impedimento o la turbativa della gara o l’allontanamento degli offerenti. Tuttavia, l’orientamento prevalente sostiene che il reato previsto dall’articolo 353 del codice penale sia un reato di pericolo concreto.

In altre parole, non è necessario che si verifichi effettivamente il risultato, ma è sufficiente che le condotte siano idonee ad influenzare lo svolgimento della gara, e che questa idoneità si manifesti in qualche modo, creando un rischio di alterazione di come sarebbe proceduto l’incanto in assenza di tali circostanze.

Il reato di estorsione

L’articolo 629 del codice penale riguarda i reati contro il patrimonio e impone una punizione per coloro che, mediante violenza o minaccia, costringono la vittima a compiere o omettere un’azione, procurando un profitto ingiusto per se stessi o per altri a spese di terzi.

L’estorsione si distingue per l’oppressione della volontà altrui con l’obiettivo specifico di ottenere un guadagno ingiusto a scapito di un danno patrimoniale altrui.La giurisprudenza ha chiarito che l’elemento del profitto ingiusto può consistere in qualsiasi forma di vantaggio, anche non necessariamente economico, mentre il concetto di danno richiede una connotazione di natura patrimoniale, che la giurisprudenza ha riconosciuto anche quando l’atto intimidatorio mira a ottenere la rinuncia a una legittima aspettativa.L’estorsione si differenzia dalla turbata libertà degli incanti sia dal punto di vista psicologico sia per quanto riguarda l’evento.

Per quanto riguarda l’aspetto soggettivo, l’estorsione è caratterizzata da un intento specifico, ovvero il perseguimento di un profitto ingiusto a scapito di un danno patrimoniale altrui, mentre la turbata libertà degli incanti è caratterizzata da un intento generico, consistente nella consapevolezza e nella volontà di impedire, disturbare o allontanare i partecipanti all’asta utilizzando i mezzi indicati dalla norma stessa.

Per quanto riguarda la consumazione, il reato di turbata libertà degli incanti non richiede né la causazione di un danno né il raggiungimento di un profitto.

L’interferenza reciproca tra le due fattispecie

Il problema affrontato dalla Corte riguarda la possibilità di configurare il concorso tra i reati di estorsione e turbata libertà degli incanti nel caso in cui il danno derivante dall’estorsione sia identificato come una lesione dell’autonomia negoziale. In questo caso, la violazione dell’interesse privato, considerando la plurioffensività del reato di turbata libertà degli incanti, diventa un elemento costitutivo di quest’ultimo reato, con la conseguenza che una persona non può essere punita per due reati con elementi costitutivi coincidenti, a meno che non ci siano specificità nel contesto di consumazione.

Nel caso in cui i due reati siano configurati in questa maniera, potrebbe sorgere un rapporto di specialità tra di essi, risultando pertanto l’integrazione esclusiva del reato di turbata libertà degli incanti.

A sostegno di questa conclusione, la Sezione assegnataria del ricorso ha fatto riferimento a una singola pronuncia che riguarda condotte minatorie volte a dissuadere i titolari di aziende concorrenti dal partecipare all’asta, in cui è stato escluso il concorso di reati basandosi sulla natura plurioffensiva del reato previsto dall’articolo 353 del codice penale. Al contrario, in altre pronunce, conformi alla sentenza impugnata, si sostiene che il danno del reato di estorsione può consistere nella perdita di opportunità.

In tali sentenze, in cui il danno del reato di estorsione è identificato come la perdita di opportunità, è richiamata la figura civilistica trascurando però l’approfondimento dottrinale e giurisprudenziale civile sul tema, che distingue tra opportunità con probabilità di successo (la cui perdita costituisce un danno concreto e attuale, quindi risarcibile) e opportunità con semplice possibilità di ottenere il beneficio sperato (opportunità non risarcibile).

Quando si configura il reato di estorsione

La Corte ha osservato che, traslando questa distinzione nel contesto penale, solo nel caso di un’opportunità concreta di successo si potrebbe configurare il danno per il reato di estorsione, con conseguente integrazione degli elementi costitutivi di tale reato (e anche del reato di turbata libertà degli incanti).

Se, al contrario, questa probabilità concreta non fosse presente, si dovrebbe affermare l’assenza di danno e, quindi, mancherebbe l’integrazione del reato di estorsione con la conseguenza ulteriore di assenza di concorso tra i reati.

In altre parole, nel caso di una persona allontanata con violenza o minaccia da un’asta, se si dimostrasse che questa persona non aveva concrete probabilità di successo e che il vincitore avrebbe comunque ottenuto l’aggiudicazione con la stessa offerta, si potrebbe affermare che non c’è stato un profitto ingiusto, poiché la presenza dell’offerente escluso non avrebbe compromesso le possibilità di successo del vero vincitore, né ci sarebbe stato un danno in quanto l’offerente allontanato, anche se avesse partecipato all’asta, non avrebbe visto aumentare il proprio patrimonio.

Potrebbe essere considerato un sacrificio del bene tutelato dall’articolo 353 del codice penale, poiché l’assenza di un altro interessato avrebbe impedito al libero gioco della concorrenza di esprimersi appieno, mettendo così a rischio, secondo una valutazione ex ante, le aspettative dell’amministrazione pubblica di raggiungere una contrattazione giusta e conveniente.

Il significato della categoria “chance”

Alla luce di quanto detto, la Sezione assegnataria del ricorso ha ritenuto necessario comprendere il significato da attribuire alla categoria “chance” e ha sottoposto alle Sezioni unite penali i seguenti quesiti di diritto:

• Se sia possibile configurare, oltre al reato previsto dall’articolo 353 del codice penale, anche il reato di estorsione nella condotta di chi, con violenza o minaccia, allontana gli offerenti da un’asta nelle gare pubbliche o nelle licitazioni private;

• Se la nozione di danno patrimoniale di cui all’articolo 629 del codice penale includa anche la perdita dell’aspettativa di ottenere un vantaggio economico.