Dott.ssa Susanna Caruso
Secondo la sentenza della Cassazione n. 28194/2023, in caso di fallimento dell’appaltatore, il contratto diventa inefficace ex nunc e non può più essere eseguito. Tuttavia, il curatore ha diritto al corrispettivo per le prestazioni già eseguite fino allo scioglimento del contratto.
Un appaltatore esegue un lavoro su richiesta del Comune, ma il Comune sospende il pagamento in assenza della prova del pagamento dei subappaltatori, come previsto dall’articolo 118 comma 3 del decreto legislativo 163/2006 applicabile secondo la normativa vigente. Nel frattempo, l’azienda appaltatrice viene dichiarata fallita e il curatore agisce in tribunale contro il Comune al fine di ottenere il pagamento dovuto. La normativa speciale che consente al Comune di sospendere il pagamento si applica anche in caso di fallimento? Secondo l’ordinanza della Corte di Cassazione, Sezione I, del 6 ottobre 2023, numero 28194, la sospensione del pagamento rappresenta un’eccezione di inadempimento che il Comune solleva contro l’appaltatore inadempiente al suo obbligo di pagare i subappaltatori.
Questa eccezione può essere sollevata solo durante il rapporto contrattuale, ma a seguito del fallimento, il contratto di opera pubblica diventa inefficace ex nunc e non può più essere eseguito (articolo 72 comma 1 legge fallimentare). In altre parole, la sospensione del pagamento può essere opposta solo a un’impresa funzionante e quando il contratto è in corso, quindi, in caso di fallimento, il curatore ha il diritto di ottenere il pagamento per le prestazioni eseguite fino allo scioglimento del contratto stesso.
Questa decisione è interessante perché affronta la questione della natura del credito del subappaltatore e, in linea con una recente decisione delle Sezioni Unite (sentenza 5685/2020), nega la sua priorità di pagamento, poiché il subappaltatore è un creditore concorsuale come gli altri. Infatti, il suo credito non è classificato dalla legge come privilegiato e non può essere considerato sorto in occasione o in funzione della procedura fallimentare (articolo 111 comma 2 legge fallimentare).
Il Fatto: fallimento dell’appaltatore
Un’azienda ha eseguito dei lavori in una palestra comunale per un importo di circa 37 mila euro. Successivamente, l’azienda è stata dichiarata fallita e la curatela fallimentare ha chiesto che l’amministrazione comunale fosse condannata al pagamento dell’importo dovuto. La richiesta è stata respinta in primo e secondo grado.
Infatti, si ritiene che, anche in caso di fallimento, è giusto applicare una disciplina speciale secondo cui l’ente appaltante (il Comune) può sospendere il pagamento se non è fornita la prova del pagamento dei subappaltatori e della trasmissione dei Documenti Unici di Regolarità Contributiva (Durc), quindi il credito richiesto dalla curatela fallimentare è considerato non esigibile. Il caso è arrivato alla Corte di Cassazione.
La stazione appaltante sospende il pagamento
Nel caso in questione, viene rilevante il Decreto Legislativo 163/2006, conosciuto come “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” (attualmente abrogato dal Decreto Legislativo 50/2016, a sua volta abrogato dal Decreto Legislativo 36/2023). Secondo l’articolo 118 comma 3 nel testo applicabile in quel periodo, l’ente appaltante poteva prevedere, nel bando di gara, l’obbligo per l’appaltatore di inviare le fatture quietanzate dei pagamenti effettuati ai subappaltatori, invece di effettuare il pagamento diretto a loro favore. In particolare, la norma citata stabiliva quanto segue:”[…] se gli appaltatori non inviano le fatture quietanzate dei subappaltatori o dei cottimisti entro il termine stabilito, l’ente appaltante sospende il successivo pagamento agli appaltatori”.
La possibilità di dedurre il credito del subappaltatore: due opinioni divergenti.
Esistono due orientamenti sulla prededucibilità del credito del subappaltatore
La curatela fallimentare sostiene che la sospensione del pagamento, prevista dalla normativa speciale (ex articolo 118 del Decreto Legislativo 163/2006), non si applica nel caso in cui il fallito debba corrispondere ai subappaltatori e agli enti previdenziali somme superiori rispetto al credito vantato nei confronti dell’ente appaltante. Nel caso specifico, il credito vantato dal fallito è di circa 37 mila euro, mentre le somme dovute ai suddetti soggetti ammontano a circa 75 mila euro.
La Corte Suprema ritiene fondata questa argomentazione. La questione riguarda la natura prededucibile (o meno) del credito reclamato dal subappaltatore nel contesto del fallimento dell’appaltatore. Infatti, è necessario chiarire se, in presenza di un credito residuo dell’appaltatore nei confronti dell’ente appaltante e se quest’ultimo ha sollevato la condizione di esigibilità (ex articolo 118 del Codice del 2006), il curatore, al fine di aumentare l’attivo della massa fallimentare, debba o meno subire la prededuzione del credito del subappaltatore, considerando la sua reale funzionalità rispetto agli interessi della massa.
Su questo punto, ci sono due orientamenti distinti, definiti dalle Sezioni Unite nel 2020. Per completezza espositiva, è importante ricordare che la prededucibilità del credito è rilevante per la distribuzione delle somme ottenute dalla liquidazione dell’attivo, poiché i crediti prededucibili sono pagati in modo prioritario rispetto agli altri.
Sono considerati prededucibili i crediti che ricevono questa qualifica da una specifica disposizione di legge, così come quelli che sorgono in occasione (crediti occasionali) o in funzione (crediti funzionali) delle procedure concorsuali (articolo 111 comma 2 della legge fallimentare).Detto questo, torniamo al verdetto.
La curatela fallimentare sostiene che la sospensione del pagamento, prevista dalla normativa speciale (ex articolo 118 del Decreto Legislativo 163/2006), non si applichi nel caso in cui il fallito debba corrispondere ai subappaltatori e agli enti previdenziali somme superiori rispetto al credito vantato nei confronti dell’ente appaltante. Nel caso specifico, il credito vantato dal fallito è di circa 37 mila euro, mentre le somme dovute ai suddetti soggetti ammontano a circa 75 mila euro.
Primo orientamento: il credito del subappaltatore è prededucibile
Secondo un orientamento giurisprudenziale (Cass. 3402/2012), l’unico modo per superare la sospensione del pagamento da parte dell’ente appaltante è riconoscere il beneficio della prededuzione al credito del subappaltatore. In questo modo, consentendo il pagamento da parte dell’ente appaltante, si aumenta l’attivo della massa fallimentare.
Fondamentalmente, la prededuzione rappresenta lo strumento che permette di soddisfare il credito del subappaltatore nei confronti dell’appaltatore fallito (senza dover attendere le operazioni di riparto tecniche), in linea con l’interesse della massa fallimentare a tale pagamento, che è utile e necessario per raggiungere lo scopo della procedura.
Come abbiamo già menzionato, sono considerati prededucibili i crediti che sorgono in occasione o in funzione delle procedure concorsuali. Tale collegamento, occasionale o funzionale, non si riferisce solo alla relazione tra l’origine del credito e gli obiettivi della procedura, ma anche al fatto che il pagamento del credito sia nell’interesse della massa fallimentare e serva agli scopi della procedura.
La prededuzione, infatti, attua un meccanismo di soddisfazione che regola non solo gli obblighi derivanti dalla massa fallimentare, ma anche tutti quelli che influiscono sull’amministrazione fallimentare e hanno un impatto sugli interessi di tutti i creditori (Cass. 3003/2016, Cass. 2310/2017, Cass. 7392/2017).
Secondo orientamento: il credito del subappaltatore non è prededucibile
L’orientamento più recente, espresso dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 33350/2018, sostiene che il subappaltatore debba essere considerato un creditore concorsuale proprio come gli altri, nel rispetto del principio di par condicio creditorum e delle cause di prelazione previste dalla legge.
Infatti, il suo credito non è qualificato come prededucibile e non può essere considerato sorto in occasione o in funzione della procedura concorsuale, come stabilito dall’articolo 111, comma 2, della legge fallimentare. Il meccanismo contemplato dal Codice dei contratti pubblici del 2006, all’articolo 118, comma 3, prevede che la stazione appaltante possa sospendere il pagamento in favore dell’appaltatore.
Questo meccanismo è pertanto concepito nell’ambito di un rapporto contrattuale con un’impresa in bonis ed è volto principalmente a garantire l’interesse pubblico al completamento dell’opera. Solo in secondo luogo, mira a tutelare il subappaltatore, considerato generalmente come il contraente più debole. Pertanto, tale meccanismo perde di significato quando il contratto di appalto si scioglie a causa della dichiarazione di fallimento.
Si verifica il fallimento e viene sciolto il vincolo contrattuale
Con lo scioglimento del contratto di appalto, causato dal fallimento dell’appaltatore e che comporta anche la cessazione del subappalto, viene a mancare la condizione di esigibilità del credito dell’appaltatore nei confronti della stazione appaltante.
Di conseguenza, si dissolve la giustificazione per il meccanismo di sospensione del pagamento messo in atto dalla stazione appaltante per garantire l’esecuzione regolare dell’opera entro i tempi stabiliti e con risultati conformi, ma che non può più essere realizzata a causa dello scioglimento del contratto. In questo contesto, anche le Sezioni Unite della Corte di Cassazione si sono pronunciate (sentenza n. 5685/2020) affermando che:
- Il credito del subappaltatore non può essere considerato prededucibile.
- La stazione appaltante non può opporre il potere di sospensione del pagamento all’appaltatore fallito né al curatore. Di conseguenza, il curatore rimane legittimato ad agire nei confronti della stazione appaltante per richiedere il pagamento dovuto.
Fallimento dell’appaltatore: non viene accettata l’eccezione di inadempimento in caso di scioglimento del contratto
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione mettono in evidenza come la sospensione del pagamento, prevista dall’articolo 118, comma 3, del decreto legislativo 163/2006, rappresenti un’eccezione di inadempimento che la stazione appaltante può sollevare contro l’appaltatore inadempiente nel proprio obbligo di pagare il subappaltatore.
Tuttavia, questa eccezione può essere sollevata solo durante il corso del rapporto contrattuale. Tuttavia, a seguito del fallimento dell’appaltatore, il contratto di appalto diventa inefficace ex nunc e non più eseguibile, come stabilito dall’articolo 72, comma 1, della legge fallimentare. Pertanto, il curatore ha il diritto di ottenere il pagamento per le prestazioni eseguite fino allo scioglimento del contratto. La stazione appaltante può rifiutare il pagamento solo per le opere non eseguite o eseguite in modo non adeguato.
La stazione appaltante però non invocare la disciplina contemplata dall’articolo 1460 del Codice Civile, relativa all’eccezione di inadempimento. Tale disciplina implica la sospensione della prestazione da parte della parte non inadempiente e presuppone un contratto non ancora sciolto e quindi ancora eseguibile (Cass. 4616/2015; Cass. 23810/2015).
Il ricorso del curatore fallimentare viene accolto in caso di fallimento dell’appaltatore: ecco quando
Come già accennato, la sospensione del pagamento da parte della stazione appaltante costituisce un’eccezione di inadempimento. Questa può essere sollevata solo durante il corso del contratto. Infatti, l’articolo 1460 del Codice Civile fornisce uno strumento volto a preservare il contratto stesso (Cass. 2923/1986).
Tuttavia, una volta che il contratto è sciolto, anche a causa del fallimento dell’appaltatore, l’eccezione di inadempimento non può più essere invocata. Il curatore, in virtù delle disposizioni di legge, è tenuto a occuparsi del patrimonio dell’impresa fallita e deve intraprendere tutte le azioni volte al recupero degli attivi del fallimento, inclusa la richiesta del corrispettivo derivante dal contratto di appalto.
Alla luce delle argomentazioni sopra esposte, il giudice di merito ha commesso un errore nel ritenere applicabile la condizione di esigibilità del credito anche nel caso di fallimento dell’appaltatore. Pertanto, il ricorso presentato dal curatore viene accolto e la sentenza impugnata è di conseguenza annullata con rinvio alla Corte d’Appello, che provvederà anche sulla questione delle spese processuali.
