Roberto Rossi
Il nuovo Codice degli Appalti di cui al d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, ha apportato un sistema semplificato di scelta degli offerenti in cui la procedura negoziata svolge un ruolo da protagonista.
Proviamo a tracciarne le principali caratteristiche.
Cos’è la procedura negoziata
Il nuovo Codice definisce la procedura negoziata come una “procedura di affidamento in cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto”. La procedura è usata sia negli affidamenti sotto soglia comunitaria, che trovano disciplina nell’art. 50, sia in presenza di specifici presupposti di legge.
Sebbene, come vedremo, la procedura segua regole diverse a seconda delle due ipotesi di cui sopra, è generalmente articolabile in due step:
- nel primo vengono individuati gli operatori da coinvolgere in un confronto competitivo attraverso lo svolgimento di indagini di mercato o con la consultazione degli elenchi degli operatori economici;
- nel secondo avviene il vero e proprio confronto competitivo tra gli operatori economici selezionati e invitati, in un percorso che si conclude con la scelta dell’affidatario.
La procedura negoziata in caso di affidamenti sotto soglia
Come anticipato, la procedura segue regole diverse a seconda della tipologia di appalto.
In particolare, il nuovo Codice degli appalti ammette il ricorso alla procedura negoziata senza una preventiva pubblicazione del bando a seconda dell’importo dell’appalto e sino alla soglia di rilevanza europea.
Per quanto riguarda gli appalti di lavori è ammesso l’uso della procedura negoziata per importi pari o superiori a 150.000 euro previa consultazione di 5 operatori economici, o per importi pari o superiori a 1.000.000 euro e inferiori alla soglia europea previa consultazione di 10 operatori economici.
Nel caso di appalti di servizi e forniture è ammesso l’uso della procedura negoziata per importi pari o superiori a 140.000 euro e inferiori alla soglia europea, previa consultazione di 5 operatori economici.
Per quanto concerne l’individuazione degli operatori, l’art. 50 del Codice invita a individuarli sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, stabilendo poi che “per la selezione degli operatori da invitare alle procedure negoziate, le stazioni appaltanti non possono utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni particolari e specificamente motivate, nei casi in cui non risulti praticabile nessun altro metodo di selezione degli operatori”.
Ne deriva che l’uso di criteri come il sorteggio o l’estrazione casuale dei nominativi degli operatori economici che devono essere invitati al confronto competitivo è oggi limitato, considerato che è ammesso solo in presenza di specifiche esigenze adeguatamente motivate nella determina da parte del RUP.
La pensa così anche il Supporto Giuridico del Servizio Contratti Pubblici del Ministero Infrastrutture e Trasporti, che con parere n. 2143 ha ribadito l’uso limitato del sorteggio rammentando come “la scelta degli operatori da invitare alla procedura negoziata deve essere effettuata secondo criteri oggettivi, coerenti con l’oggetto e la finalità dell’affidamento e con i principi di concorrenza, non discriminazione, proporzionalità e trasparenza”.
Diviene dunque di riferimento il criterio dell’ordine cronologico di arrivo delle manifestazioni di interesse come elemento di selezione.
Quando e perché la procedura negoziata è ammessa senza previa pubblicazione del bando
Il nuovo Codice degli Appalti ha ammesso la possibilità di usare la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, indipendentemente dall’importo dell’appalto, solo in presenza di specifiche condizioni apprezzabili con un confronto tra le vecchie e le nuove disposizioni del Codice.
In particolare, l’art. 63 del vecchio Codice si limitava a domandare “un’adeguata motivazione nel primo atto della procedura, della sussistenza dei presupposti”. L’art. 76 delnuovo Codice impone invece alle stazioni appaltanti di motivare in maniera più articolata e contestualizzata, avendo riferimento agli esiti delle consultazioni di mercato eseguite.
Un’altra novità riguarda i criteri di selezione degli operatori da consultare. Nella formulazione dell’attuale Codice è infatti presente la locuzione ove possibile, che solleva le stazioni appaltanti dall’obbligo di effettuare una gara informale per individuare gli operatori da consultare. Viene inoltre ridotto il numero minimo di operatori da invitare, che da cinque si riduce a tre.
Procedura negoziata senza pubblicazione del bando
A non cambiare è invece l’elenco dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere alla procedura negoziata senza pubblicazione del bando. L’art. 76 co. 2 ammette dunque tale procedura per lavori, servizi e forniture in caso di:
- gara deserta (ovvero, nessuna offerta o presenza di sole offerte inappropriate);
- presenza di un solo operatore economico sul mercato;
- estrema urgenza che derivi da eventi imprevedibili e non imputabili alla stazione appaltante.
Per i soli appalti di forniture si aggiungono anche le seguenti ipotesi:
- prodotti fabbricati solo a scopo di ricerca, sperimentazione, sviluppo o studio;
- consegne complementari, rinnovo parziale delle forniture e degli impianti, ampliamento di forniture o impianti esistenti, svantaggio tecnico ed economico conseguente dal cambiamento del fornitore;
- forniture quotate e acquistate sul mercato delle materie prime;
- acquisto di forniture o servizi a condizioni molto vantaggiose da un fornitore che sta cessando l’attività.
Il Codice degli Appalti sostiene inoltre alcune ipotesi specifiche, come:
- nel caso degli appalti di servizi, quando fa seguito a un concorso di progettazione e deve essere aggiudicato al vincitore o a uno dei vincitori del concorso;
- nel caso di nuovi lavori o servizi che riguardano la ripetizione di lavori o servizi analoghi, già affidati all’operatore economico aggiudicatario dell’appalto iniziale dalle stesse stazioni appaltanti, purché entro 3 anni dalla stipula del contratto di appalto iniziale.
