Dott.ssa Susanna Caruso
Equilibrio contrattuale e concorrenza nella fideiussione: le problematiche e questioni sollevate dall’adesione pedissequa della prassi bancaria alle clausole del contratto tipo ABI.
Clausole del modello A.B.I. che derogano al codice civile
La prassi bancaria ha adottato in modo scrupoloso le clausole stabilite nel contratto modello predisposto dall’A.B.I. per la fideiussione omnibus. Tuttavia, questa adesione pedissequa ha sollevato importanti problematiche e questioni riguardanti l’equilibrio contrattuale e la concorrenza. In effetti, la formazione del contratto utilizzando clausole che derogano alla disciplina civilistica ha attirato l’attenzione della giurisprudenza e della dottrina non solo sulla clausola omnibus, ma anche sulle altre disposizioni, soprattutto quelle che presentano caratteristiche anticoncorrenziali.
A tal proposito, alcuni autori hanno coniato il termine “fideiussione omnibus corazzata” per indicare che la presenza di queste clausole derogatorie ha influenzato la struttura stessa della fideiussione, creando una sorta di protezione a favore delle ragioni creditorie della banca e determinando un immobilizzazione di ricchezza a sostegno della gestione del credito a rischio.
Tuttavia, va sottolineato che numerosi interventi giurisprudenziali e legislativi nel tempo, con riferimento alla trasparenza, alla disciplina consumeristica e concorrenziale, hanno ridimensionato questa figura, rendendo la “corazza” sicuramente meno impenetrabile.
Clausola omnibus
In precedenza alla modifica dell’articolo 1938 del Codice Civile, la fideiussione omnibus non prevedeva alcun limite di importo. Di conseguenza, il fideiussore si trovava a garantire obbligazioni senza la previsione di un tetto massimo. Questo significava che la garanzia era molto ampia e spesso non facilmente quantificabile al momento della sua concessione alla banca.
La prima problematica sollevata riguardo alla clausola omnibus riguardava l’articolo 1346 del Codice Civile che richiede, tra i requisiti dell’oggetto negoziale, la determinatezza o almeno la determinabilità. Al momento della formazione del contratto, il fideiussore non era in grado di conoscere l’entità e la portata degli oneri per cui si obbligava.
Di conseguenza, alcune pronunce giurisprudenziali hanno stabilito che vi era un “difetto strutturale” nel negozio, che ne comportava la nullità dell’intero accordo di garanzia.Inoltre, in alcuni casi, i giudici di merito hanno ritenuto che vi fosse un “difetto sostanziale” del contratto, poiché in contrasto con i principi costituzionali, in quanto determinava una mancanza di trasparenza nel mercato.
Al contrario, la Corte di Cassazione si è sempre espressa a favore della validità della fideiussione omnibus, sia dal punto di vista causale, riguardante gli interessi meritevoli di protezione, sia dal punto di vista della determinabilità dell’oggetto, come previsto dall’articolo 1946 del Codice Civile.
Il riferimento alle obbligazioni prinipali del debitore
Secondo la Corte di Cassazione, l’oggetto della clausola omnibus è determinabile facendo riferimento alle obbligazioni principali assunte dal debitore garantito nei confronti della banca, ovvero ai futuri contratti specifici che saranno stipulati tra il cliente-debitore principale e la banca attraverso le singole operazioni di credito.Già nel 1987, i modelli ABI relativi alla fideiussione omnibus avevano previsto un limite massimo, rispondendo così alle critiche sollevate da parte della dottrina riguardo alla mancanza di determinabilità dell’oggetto.
L’intervento della legge n. 154 del 1992 ha definitivamente risolto i dubbi sulla determinabilità della clausola omnibus, in quanto l’articolo 1938 del Codice Civile prevede il fissaggio di un limite massimo per le obbligazioni future.L’oggetto della fideiussione bancaria è individuato dalla stessa clausola omnibus, che precede il testo delle altre clausole nel contratto, seguendo il modello predisposto dall’ABI. Questa clausola rappresenta una sorta di “promessa” unilaterale irrevocabile, almeno dal momento in cui viene conosciuta dalla controparte.
Dopo la promessa, segue la formulazione solenne della clausola, che rappresenta l’elemento caratterizzante del contratto, esprimendo sia la causa sia l’oggetto dell’accordo.In conformità con quanto affermato dalla Banca d’Italia nel provvedimento n. 12 del 1994, le clausole omnibus dei modelli ABI hanno natura puramente convenzionale e, di conseguenza, hanno il valore di una semplice traccia per i contratti tipo così formati dall’associazione bancaria.
Criticità riguardanti gli accessori tributari e giudiziari nell’oggetto della garanzia (art. 1 del modello A.B.I.)
Nel modello A.B.I., la clausola omnibus che introduce il testo del contratto, all’articolo 1 denominato “Oggetto della garanzia”, afferma che la fideiussione copre tutto ciò che il debitore è tenuto a pagare, compresi il capitale, gli interessi (compresi quelli moratori) e qualsiasi altra spesa accessoria, inclusi eventuali costi legali e oneri fiscali.Questa clausola deve essere considerata in relazione all’articolo 1942 del codice civile, il quale stabilisce che la fideiussione si estende a tutti gli accessori della obbligazione principale, evidenziando quindi il carattere accessorio dell’obbligazione fideiussoria.
Tuttavia, se analizziamo attentamente l’articolo 1, sembra che la sua portata sia più estesa rispetto ai limiti stabiliti nell’articolo 1942 del codice civile. Infatti, essa prevede che la garanzia copra sia il debito principale sia gli interessi moratori e qualsiasi altro accessorio, inclusi i costi legali e fiscali.Va sottolineato che, per quanto riguarda le norme tributarie, è stato stabilito che sarebbe illecito estendere al fideiussore gli oneri fiscali derivanti da un comportamento di inadempienza o illegittimo della banca.
Pertanto, sembra che questa clausola restringa eccessivamente la responsabilità del garante.Inoltre, le spese legali menzionate nell’articolo 1942 del codice civile si riferiscono alle spese sostenute per notificare al fideiussore l’esistenza di una causa intentata contro il debitore principale e le spese successive. Tuttavia, nel modello in questione si fa riferimento a qualsiasi tipo di accessorio legale.Considerando la necessità di preservare l’equilibrio contrattuale, non è possibile estendere la garanzia del fideiussore a tal punto da rendere completamente squilibrato il rapporto tra la banca e il garante.
Clausola di solidarietà e indivisibilità delle obbligazioni
L’articolo 3 del modello A.B.I., intitolato “Solidarietà e indivisibilità delle obbligazioni”, stabilisce che le obbligazioni derivanti dalla fideiussione nei confronti della banca sono considerate solidali e indivisibili anche per eventuali aventi causa del fideiussore.
Questa solidarietà è definita come “solidale” poiché la clausola stabilisce che le obbligazioni derivanti dalla fideiussione sono solidali e indivisibili anche nei confronti degli aventi causa del fideiussore stesso.La clausola, presente anche nei modelli attuali, è generalmente ritenuta valida dalla giurisprudenza e la dottrina sembra confermare questa conclusione, richiamando il principio di buona fede.
Tuttavia, è importante segnalare che alcuni autori considerano questa clausola scorretta e illecita, poiché sarebbe in contrasto con l’articolo 23 della Costituzione, il quale afferma che nessuna prestazione personale o patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge.
Recesso
Per quanto riguarda il recesso dalla garanzia, l’articolo 4 del modello A.B.I. stabilisce che il recesso del fideiussore non è efficace nei confronti della banca fino a quando questa non abbia ricevuto la relativa comunicazione inviata tramite lettera raccomandata, telegramma o presentata direttamente presso lo sportello in cui è tenuto il rapporto. Il fideiussore è responsabile, oltre alle obbligazioni del debitore esistenti al momento in cui il recesso diventa efficace per la banca, di ogni altra obbligazione che sorga o maturi successivamente, ma solo in relazione ai rapporti esistenti al momento sopra citato.
Nel caso dei rapporti di apertura di credito con il debitore, il fideiussore ha la possibilità di recedere dalla fideiussione. Tuttavia, anche in questo caso, sarà comunque tenuto a garantire il debito esistente al momento in cui il recesso diventa efficace secondo quanto stabilito nel precedente comma 1 e dopo che sia scaduto il termine per la presentazione degli assegni emessi dal debitore e ancora in circolazione. Pertanto, il recesso del fideiussore deve essere formalizzato per iscritto e il fideiussore è responsabile sia delle obbligazioni del debitore esistenti al momento in cui il recesso diventa efficace per la banca sia di qualsiasi altra obbligazione sorta successivamente, basandosi sui rapporti esistenti al momento della comunicazione.
L’articolo 9, intitolato “Recesso dal rapporto garantito”, aggiunge ulteriori disposizioni sul recesso da parte della banca nei confronti del debitore. Questo articolo stabilisce che la banca ha il diritto di recedere dal rapporto con il debitore secondo le modalità e i termini specificati nel contratto. Questa disposizione conferisce alla banca la flessibilità di determinare autonomamente le condizioni e le procedure per esercitare tale facoltà di recesso.
Le clausole vanno valutate attentamente
È importante notare che le clausole contrattuali relative al recesso devono essere valutate attentamente per garantire che siano conformi alla legge. Nella situazione descritta precedentemente, la clausola che contempla le obbligazioni del debitore in essere al momento del recesso sembra essere in linea con l’articolo 1373, comma 2, del codice civile, che disciplina il recesso in un contratto ad esecuzione continuata. Tuttavia, per quanto riguarda le obbligazioni future che sorgono o maturano successivamente al recesso, sembra che la clausola possa derogare dalla normativa codicistica.
Nonostante ciò, questa clausola non ha suscitato particolari controversie e la giurisprudenza si è espressa favorevolmente sulla sua validità.In sintesi, il recesso da parte della banca può essere regolamentato sia dalle disposizioni codicistiche generali, come l‘articolo 1373 del codice civile, che dalle clausole contrattuali specifiche. È sempre consigliabile consultare un avvocato o uno specialista legale per valutare attentamente le clausole contrattuali e garantire che siano conformi alle norme vigenti.
Informazioni sull’andamento del rapporto garantito
Per quanto riguarda il diritto di informazione, l’articolo 5 del modello A.B.I., intitolato “Informazioni sull’andamento del rapporto garantito”, stabilisce alcune disposizioni fondamentali.
Secondo questa norma, il fideiussore ha l’obbligo di mantenersi informato sulle condizioni patrimoniali del debitore e, in particolare, di richiedere al debitore stesso informazioni sulla sua relazione con la banca. Allo stesso tempo, la banca è tenuta a fornire al fideiussore, su sua richiesta e entro i limiti dell’importo garantito, informazioni sull’entità complessiva dell’esposizione del debitore in quel momento e, previo consenso scritto del debitore principale, ulteriori dettagli sull’esposizione stessa.
Questa clausola pone degli obblighi di responsabilità basati sul principio di buona fede. Il fideiussore deve mantenere una conoscenza accurata delle condizioni finanziarie del debitore garantito, mentre la banca deve non solo rispondere alle richieste di informazioni del garante, ma anche tenerlo aggiornato periodicamente sull’andamento dell’esposizione garantita.Questa disposizione è chiaramente orientata verso il principio di buona fede, poiché prevede un monitoraggio costante e una comunicazione continua sulla situazione finanziaria del debitore.
In effetti, vi è una chiara correlazione con l’articolo 1956 del codice civile, che stabilisce che se la banca viene a conoscenza della difficile situazione patrimoniale del debitore, non potrà concedere ulteriore credito senza una specifica autorizzazione da parte del fideiussore. In altre parole, sono previsti importanti obblighi informativi che il creditore-banca deve rispettare nei confronti del fideiussore.
Art. 7 Pagamento da parte del fideiussore
L’articolo 7, intitolato “Pagamento da parte del fideiussore”, stabilisce gli obblighi di pagamento del fideiussore nei confronti della banca. Secondo questa disposizione, il fideiussore è tenuto a versare immediatamente alla banca, su semplice richiesta scritta, l’importo dovuto per capitale, interessi, spese, tasse e ogni altro accessorio. In caso di ritardo nel pagamento da parte del fideiussore, quest’ultimo sarà tenuto a corrispondere alla banca gli interessi moratori nella stessa misura e alle stesse condizioni previste per il debitore principale. Inoltre, se il debitore principale decade dal beneficio del termine, tale decadenza si estenderà automaticamente anche al fideiussore.
La banca è tenuta a informare tempestivamente il fideiussore dell’avvenuta decadenza. Per quanto riguarda gli obblighi informativi, l’articolo 11 del modello A.B.I., intitolato “Invio della corrispondenza al fideiussore”, stabilisce che tutte le lettere, notifiche, dichiarazioni o comunicazioni della banca al fideiussore devono essere inviate all’ultimo indirizzo comunicato per iscritto.
Questa clausola regola il sistema di comunicazione tra la banca e il cliente, in conformità ai principi di trasparenza ed equilibrio contrattuale, imponendo alla banca l’obbligo di correttezza nei confronti del fideiussore.In definitiva, queste disposizioni mirano a garantire un flusso informativo adeguato tra la banca e il fideiussore, nel rispetto dei principi di buona fede, trasparenza ed equilibrio nel rapporto contrattuale.
Clausola di pagamento “a prima richiesta”
Una clausola degna di nota presente nel modello A.B.I. riguarda il pagamento “a prima richiesta”. Questa clausola è stata e continua ad essere uno dei motivi principali del successo del contratto di fideiussione omnibus e del suo ampio utilizzo poiché protegge il creditore, garantendo un recupero tempestivo e sicuro delle somme dovute. Tuttavia, questa clausola ha suscitato un dibattito costante sia nella dottrina che nella giurisprudenza. Da un lato, si è osservato che essa comporta una separazione tra la fideiussione e l’obbligazione principale, sfumando il principio di accessorietà.
Dall’altro lato, la presenza di questa clausola potrebbe trasformare il contratto di fideiussione omnibus in un contratto autonomo di garanzia.Sebbene una parte della dottrina critichi l’uso di questa clausola in quanto invalida, la giurisprudenza mostra invece qualche incertezza sulla sua incidenza sulla qualificazione della garanzia come autonoma o fideiussoria.
Inizialmente, un orientamento giurisprudenziale riteneva che l’uso dell’espressione “a semplice richiesta” rendesse automaticamente la garanzia autonoma incompatibile con la disciplina della fideiussione.Tuttavia, più recentemente, la Corte Suprema sembra aver concluso che l’inciso menzionato non sia decisivo nell’identificazione della natura della garanzia. Invece, si dovrebbero utilizzare le regole di interpretazione contrattuale, non limitando l’analisi al testo letterale o alla singola clausola isolata dalle altre disposizioni.
In altre parole, è necessario interpretare il contratto nel suo complesso, prendendo in considerazione tutti gli elementi e le clausole al fine di definire la sua natura. Questa discussione evidenzia l’importanza di un’analisi approfondita del contratto e della sua interpretazione alla luce di tutte le sue disposizioni al fine di comprenderne appieno la natura e l’effetto giuridico.
Dove si trova questa clausola
La clausola in questione è comunemente presente nei moduli di fideiussione omnibus predisposti dall’A.B.I. Nonostante l’istruttoria effettuata dalla Banca d’Italia nel 2005, non è stata riscontrata alcuna invalidità in merito a questa clausola. L’utilizzo di questa clausola è giustificato dagli interessi economici presenti nel mercato poiché garantisce al creditore il recupero rapido delle somme erogate. Di conseguenza, a causa di questa clausola, il garante non può opporsi al pagamento immediato richiesto dalla banca, senza che questa si debba rivolgere preventivamente al debitore principale.
Tuttavia, il garante mantiene la possibilità di sollevare eccezioni dopo il pagamento, in base al principio “solve et repete”. È possibile inserire nella fideiussione la cosiddetta clausola “a prima richiesta”, con la quale il garante rinuncia a far valere, prima del pagamento, le eccezioni che gli sono riconosciute. Questo deroga alla disposizione dell’articolo 1945 del codice civile che, come detto in precedenza, rappresenta una specificazione del carattere accessorio della garanzia personale in questione.
Nonostante la deroga, la fideiussione non perde la sua natura accessorio, ma i suoi effetti sono solo temporaneamente sospesi. Possiamo considerare questa clausola come avente una funzione puramente processuale, che impone al garante di effettuare il pagamento prima e poi, eventualmente, contestare il credito.Recentemente, la Suprema Corte ha precisato riguardo a questa clausola che “l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento ‘a prima richiesta e senza eccezioni’ caratterizza il contratto stesso come un contratto autonomo di garanzia, in quanto non compatibile con il principio di accessorietà che caratterizza la fideiussione, a meno che non vi sia una chiara discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione”.
